Provisionsabgabeverbot

Rechtliche Betrachtung unter Berücksichtigung  des IDD-Umsetzungsgesetzes

(Stand 2020)

Seit 1934 existiert in Deutschland das sogenannte Provisionsabgabeverbot auf Grund einer Anordnung des „Reichsaufsichtsamts für die Privatversicherung”. Danach sind mittelbare und unmittelbare Sondervergütungen an Versicherungsnehmer oder versicherte Personen verboten. Wes Geistes Kind diese Anordnung ist, wird schon ersichtlich, wenn man die historische Entstehung betrachtet.

Äußerst bedauerlich ist, dass die BaFin die ursprünglich eingelegte Sprungrevision gegen das allseits bekannte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. vom 24.10.2011, zurückgezogen hat. Eine höchstrichterliche Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht ggf. unter Vorlage zum BVerfG oder dem EuGH hätte die im Rahmen der Umsetzung der IDD in deutsches Recht augeflammte Diskussion über die grundsätzliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit abgekürzt. Ebenfalls bedauerlich ist, dass dieses Thema überhaupt Eingang in die IDD-Umsetzungsdiskussion gefunden hat, da die IDD selbst kein Wort über ein Provisionsabgabeverbot sagt.

Zuletzt wurde das (alte) Verbot 2016 auch zweitinstanzlich durch das OLG Köln im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Zivilprozesses für rechtswidrig erklärt.

Wir ersparen uns, die Urteilsgründe der Gerichte zu wiederholen. Im Ergebnis und in der Begründung halten wir die Urteile juristisch für korrekt, nachvollziehbar und gehen davon aus, dass das Urteil des VG Frankfurt auch vor dem BVerwG Bestand gehabt hätte.

Provisionsabgabeverbot Verordnung des Finanzministeriums vom 16.12.2016

Umso erstaunlicher war dann, dass das Finanzministerium per Verordnung vom 16.12.2016 beschlossen hat, dass das alte Provisionsabgabeverbot noch bis einschließlich 30.6.2017 Bestand haben soll. Denn:

Das Provisionsabgabeverbot ist ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sowie eine staatliche Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit. Das seit 1934 geltende Provisionsabgabeverbot ist rechtswidrig, auch nach geltendem Europarecht im Sinne des Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Hierzu beziehen wir uns auf die Entscheidungen des EuGH „Meng” und „Ohra” sowie hierzu erfolgte Kommentierungen.

Im Ergebnis der „Meng”-Entscheidung ist eindeutig, dass zumindest im Lebensversicherungsbereich das Provisionsabgabeverbot unzulässig ist. Ein Bestehenlassen des Provisionsabgabe-verbotes auf alle Versicherungszweige außer dem Lebensversicherungsbereich wäre jedoch auch willkürlich und damit ebenfalls unzulässig.

Im Übrigen wird ausdrücklich auf die Sektoruntersuchung der EU-Kommission zu Unternehmensversicherungen (Beschluss v. 13.06.2005) verwiesen, in deren Abschlussbericht es heißt: „Das Verbot von Provisionsrabatten durch Versicherer könnte einer Preisbindung der zweiten Hand gleichkommen und daher eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, die nicht unter die Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung über vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweise fallen würde (Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 vom 22. Dezember 1999).”

Es bleibt noch der Hinweis, dass eine solche Wettbewerbsbeschränkung gegen den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb aus Art. 119 des Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt, da eine solche marktbeschränkende Regelung innerhalb der EU einzigartig wäre und zudem nur für diejenigen gelten würde, welche dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung und des VAG unterfallen. Versicherer und Versicherungsvermittler aus anderen Staaten der europäischen Union würden dem Verbot nicht unterliegen.

Das Provisionsabgabeverbot verstößt unserer Auffassung nach gegen Europarecht, Wettbewerbsrecht und den Bestimmtheitsgrundsatz. Insbesondere da das bisherige Provisionsabgabeverbot rechtswidrig war, ist eine Neuregelung – wie sie nun über das IDD-Umsetzungsgesetz erfolgt ist – unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit für eine ganze Branche besonders kritisch zu betrachten.

Hervorzuheben ist: Kein europäisches Land hat eine solche Regelung. Kein deutsches Finanzprodukt, außer Versicherungen, hat eine solche Regelung. Es ist insofern eher unsachlich und unrealistisch, wenn für die Beibehaltung des Provisionsabgabeverbotes das Verbraucherinteresse ins Feld geführt werden.

Neuregelung des Provisionsabgabeverbots

Mit Beschluss des deutschen Bundestages in der Nacht vom 29. zum 30.6.2017 im Rahmen der IDD-Umsetzung kam es trotz aller berechtigter Gegenargumente zu einer gesetzlichen Neugestaltung des Provisionsabgabeverbotes.

Welche Begründung gibt der Gesetzgeber aktuell für die (Neu-)Einführung des Verbotes? Im verabschiedeten Gesetz nebst Begründung wird man erstaunlicher Weise nicht fündig. Konkreter wird es im Vorfeld der Befassung des eigentlichen Gesetzgebers mit der Materie. Im Referentenentwurf zum IDD-Umsetzungsgesetz heißt es lapidar „Mit der Neuregelung wird das Provisionsabgabeverbot rechtssicher auf einfachgesetzlicher Ebene verankert.” Das war schon die ganze Begründung. Man wollte das rechtswidrige Verbot, was bisher auf Verordnungsebene bestand, auf Gesetzesebene hieven.

Der vorbereitende Gesetzgebungsprozess ging dann weiter und es bat dann “der Bundesrat die Bundesregierung zu prüfen, ob es nicht alternative Maßnahmen gibt, die unter Aufhebung des Provisionsabgabeverbots gleichermaßen verbraucherschützende Wirkung entfalten.” Die Bundesregierung antwortete hierauf: „Aus Sicht der Bundesregierung ergibt sich folgender verbraucherschützender Effekt: Es wird vermieden, dass bei einer in Aussicht gestellten Provisionsabgabe der Verbraucher bei Abschluss eines Versicherungsvertrags eher auf die Provisionsabgabe achtet als auf den für ihn passenden Versicherungsschutz. Die Provisionsweitergabe als Verkaufsargument wird verhindert. Darüber hinaus ist aus Sicht der Bundesregierung keine alternative Maßnahme ersichtlich, die gleichermaßen verbraucherschützende Wirkung entfaltet, zugleich schnell und effektiv wirkt und die  Versicherungsunternehmen weniger belastet.”

Das ist dünn. Historisch betrachtet ganz besonders. Sinn und Zweck des Provisionsabgabeverbotes und des damit verbundenen Begünstigungsverbotes wurden in der Vergangenheit zudem mehrfach umgedeutet.

Beginnend 1923 mit der Einführung zur Vermeidung der Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherer. Die 1934 womöglich verfolgte weitere Zielsetzung der Anordnung, den vom NS-Regime Verfolgten einen vorzeitigen Zugriff auf die Versicherungsleistungen zwecks Erleichterung ihrer Flucht und zumindest teilweisen Sicherung ihres Vermögens zu erschweren, erwähnt das Verwaltungsgericht Frankfurt a.M. in seiner Entscheidung vom 24.10.2011. Später wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz, konkret die „versicherungstechnische Prämiengleichheit” angeführt, noch später die Gefährdung des Berufsstandes des selbständigen Versicherungsvermittlers.

Die nun erfolgte Neufassung beinhaltet weiterhin eine grobe Ungleichbehandlung von Versicherungsgesellschaften, Vertrieben und Vermittlern. Das Gesetz sieht in dem neuen Paragraf 48b Abs. 4 Versicherungsvertragsgesetz (VVG)  bemerkenswerte Ausnahmen zugunsten des Ausschließlichkeitsvertriebes vor. Neben einer für alle geltenden Bagatellgrenze von 15 Euro je Kunde, Vertrag und Jahr – die auch kumulativ von Makler und Versicherer genutzt werden kann – heißt es:

Das Provisionsabgabeverbot findet keine Anwendung, soweit die Zahlung an den Kunden „zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet wird.”

Beide Ausnahmen werden insbesondere der Ermöglichung einer einfachen Umgehung des Provisionsabgabeverbots durch Versicherungsgesellschaften dienen.

An dieser Stelle lohnt ein Blick auf eine ähnliche Diskussion bei der derzeitigen Umsetzung von MiFID2 in deutsches Recht. Dort wurde gerade seitens der Sparkassen durchgesetzt, dass bereits das Vorhalten eines Filialnetzes eine Qualitätserhöhung darstellt (sogenanntes Filialnetzprivileg). Analog könnte das hier bedeuten: Das Vorhalten eines Agenturnetzes wäre somit bereits eine Qualitätsverbesserung. Versicherungsunternehmen könnten somit über ihre Ausschließlichkeitsorganisation problemlos Provisionsabgabe bzw. Rabatte nach Gutsherrenart gewähren.

„Ein zahnloser Tiger!” So werten wir die neue Regelung jedoch inzwischen. Denn jede Zahlung einer Versicherung oder eines Versicherungsvermittlers an den Kunden kann zumindest indirekt zur Prämienreduzierung führen.

Die Bafin hat hingegen den §48 VAG zum Provisionsabgabeverbot in ihrem im Sommer 2018 veröffentlichten BaFin – Rundschreiben (11/2018)  dahingehend auslegt, dass dauerhaft gewährte Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung durch eine „entsprechende zivilrechtliche Vereinbarung zum Versicherungsvertrag” umzusetzen sind. Vermittlungsunternehmen, welche direkt Zahlungen an die Kunden zur Provisionsreduzierung leisten agierten nach Meinung der BaFin illegal und die Versicherer müssten bei einer weiteren Kooperation mit solchen Unternehmen mit Sanktionen durch die BaFin rechnen.

Stellungnahme des DIHK

Interessant eine Stellungnahme des DIHK von Ende August gegenüber dem Brancheninformationsdienst versicherungstip zu diesem Thema:  „In § 48b Abs. 4 VAG gibt es eine Ausnahmeregelung, wonach das Verbot dann keine Anwendung findet, soweit Sondervergütungen zur dauerhaften Erhöhung der Leistung oder zur Reduzierung der Prämie des vermittelten Vertrags verwendet werden. Da § 48b Abs. 1 VAG auch ausdrücklich auf Versicherungsvermittler abstellt, trifft auf diese nicht nur das Provisionsabgabeverbot zu, sondern sie können auch von der Ausnahmeregelung Gebrauch machen.

Wichtig ist hierbei jedoch, dass die Ausnahmeregelung nur unter engen Voraussetzungen greift (…) Wenn das Geschäftsmodell so ausgestaltet ist, dass direkt nach Ausschüttung der Vergütung durch das Versicherungsunternehmen an den Versicherungsvermittler diese Vergütung (ggf. abzüglich der veranschlagten jährlichen Betreuungs- oder Vermittlungsprovision) von dem Versicherungsvermittler an den jeweiligen Kunden überwiesen wird, dann erhält der Kunde damit regelmäßig und langfristig, nämlich für die Dauer des Bestehens des Versicherungsvertrages, die fälligen Sondervergütungen von dem Versicherungsvermittler ausgezahlt.

Wichtig ist darüber hinaus aber, dass es auch jeweils eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Kunden über die regelmäßige und dauerhafte Weitergabe der Sondervergütungen gibt, damit gewährleistet ist, dass die Provisionsweitergabe auch tatsächlich langfristig dem Versicherungsverhältnis zugute kommt und dieses Vorgehen darüber hinaus auch nachweisbar ist. Liegt eine solche vertragliche Vereinbarung vor und kann der Versicherungsvermittler diese auf Nachfrage auch für jeden einzelnen Kunden und Versicherungsvertrag nachweisen, bewegt sich der Versicherungsvermittler mit dem dargestellten Geschäftsmodell nach unserer Auffassung im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 48b Abs. 4 VAG.” Dem stimmen wir ausdrücklich zu.

DIHK (Vermittleraufsicht) contra BaFin (Versichereraufsicht) – das dürfte noch interessant werden.

Wir erwarten absehbar eine gerichtliche Klärung, wobei zu erwähnen ist, dass in einem einstweiligen Verfügungsverfahren das Verwaltungsgericht Frankfurt a.M. Ende 2018 zu Gunsten der Auffassung der BaFin entschieden hat. Wir sehen diese Entscheidung als klar fehlerhaft an und erwarten eine Korrektur im Hauptsacheverfahren. Wir erwarten, dass auch das Provisionsabgabeverbot in seiner jetzigen Form aus den oben genannten Gründen keinen dauerhaften Bestand haben wird.

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